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三、问题的讨论:结合两种自治的原理和相关法律技术要求
1.为群体利益设定区域自治制度的原理
上述所列的诸多问题,一言以蔽之,就是在中国的民族区域自治制度中,少数民族作为一种群体的利益和权利是怎样得到确认和维护的。群体权利对于人类现有的政治理论家们设计的理想政体以及传统的人权保障机制都是一种新的挑战。这是由于以往的现代国家理想政体的设计都是基于个人权利的考虑之上,忽视了一国范围内的人口在文化认同等方面的差异,因此现存的多民族国家都面临着一系列为实现这种群体利益的方式而存在的技术上的困难。这些困难至少包含以下几个方面:在国家或地方各级的代议制机关中如何确定要被代表的群体;该群体意志的形成方式;该群体在代议制机关中究竟应当占有多少席位;群体代表怎样才被认为是群体利益的可靠代表等等。在中国现有的法律框架中,这一方面的关键问题首先在形式上表现为尽管中国有55个少数民族群体被国家正式确认,但是不存在任何一个组织可以被视为合法地代表一个族群,形成该少数民族群体的意志,并作出代表其族群利益的决定。
对少数民族群体权利的主张通常主要基于两种理由:一是作为历史形成的社会制度化歧视的一种补救。这种补救是针对在政治或其他公共事务中长期以来对该群体表达其意见和利益的阻碍,而采取的政治上的“优惠政策”。自治的制度安排也可以是其中的一种。由于这类优惠政策是以政治压迫的后遗作用的存在为前提条件的,一旦这种情况消失,该优惠政策就应立刻停止,否则它将妨害民族平等的原则。因此,立于这一正当性说明之上的民族区域自治必然是一种临时性的措施,而且为了恰当地适用这一政策,必须正确评估各种受压迫和歧视的群体。依据中国的现实,中国保护少数民族利益的自治安排还应依据历史事实,人口较少民族不但受到汉族的压制,还受到当地大少数民族的压制,其自治权利更应得到有效的保护;另一种理由则是基于国家在民族性上的中立论。为了达到各民族利益上的恰当平衡,少数民族群体只有在其成为多数的聚居地方建立自治机构,或者在有关其族群的事务方面能够作出自己的决定,方可抵御多数人群体利用国家机器作出不利于他们的决定。在这一意义上设定的自治安排就不是一项临时性的措施,民族自治的制度安排要求依此应被视为内在的和永久性的。在这一方面的前提条件是须认清并不是各种民族群体都需要实行地方自治,例如宗教上的少数人群体就不一定通过地方自治来实现其管理内部事务的权利。与此相适应,在国家公法制度中设置必要的程序安排以防范任何一级国家组织对这种自治制度的侵害也就显得十分必要,因为如果自治机关以外的机构可以无须商之于该少数民族群体或征得其同意就可以单方面修改或取消这种自治安排,该少数民族的自治就没有任何制度的保障,由此又要求确保相关少数民族群体在任何可能解释或修改其自治制度安排的机构中有恰当的代表和否决权。
上述所有这些有关自治制度安排的原理问题都涉及群体权利。本文以下仅就结合“区域自治”和“民族自治”所需的制度技术的讨论来说明这一问题。
2.自治:权利(rights)还是权力(power)
要清楚地认识“区域自治”和“民族自治”以及这两种自治的内涵,首先应当诘问的是这里讲的自治(autonomy)是一种自治权利(autonomous right)还是自治权力(autonomous power)。在使用中文时,权利和权力这两个词极易混同,事实上,在日常使用中往往只简称为“自治权”,这种含糊的用法可以被用作不同的理解。这种混同,使得自治作为一种少数民族群体的权利必须转换为自治地方国家机关权力的关键环节被忽略了。
权利所代表的是一种善和利益,在权利的意义上,“民族自治”的权利主体是民族或少数民族群体,“区域自治”的权利主体是该地方的全体居民。而自治地方机关的权力即通常所称的“自治权”实质是一种国家权力,行使这种权力的只能是国家的立法、司法、行政等机关。地方自治权力是指地方自治机关所享有的相对独立的权力,在权能的种类上和权限的范围上,不同的制度安排中对自治权的界定是不一样的。民族自治作为一种群体权利要转换成权力意义上的民族自治或与(权利或权力意义上的)区域自治相结合,尚有赖于一些必要的前提条件和法律技术的设计。
3.为特定的少数民族群体利益而设置的地方自治的功能及其制度保障
自治的类型可依不同的标准来进行划分,其中最重要的是分为地方性自治和非地方性自治。地方性自治是不同类型的自治中最常见的一种。它是在一国领土主权的原则下赋予一个或数个地区一种特殊的地位,由该地区组成的自治机关自主地管理某些本地区的事务。
地方性自治或称区域自治可以由于历史的或其他原因并不是为少数民族群体而设立,例如中国的香港和澳门特别行政区,而作为用来特别保护少数民族的设置则是旨在补救少数民族群体在一国范围内进行决策时有效参与原则的不足。为了防范在国家或中央政府一级多数人的决定可能造成的对少数人群体的不利和侵害,少数民族在其聚居地方可以依据这种自治制度在某些有关该少数民族群体利益的事务方面自己作出决定。这种对外防御的功能特别适合于中国社会的民族群体政治的需要。这是因为在中国少数民族尽管在绝对人口数上有一亿之众,但相对于作为多数民族群体的汉族人口,从过去到现在,55个少数民族作为一个整体的人口比例一直不到10%(从6%逐渐上升为9%),而汉族则占压倒多数。依据现有的制度安排,在中央一级国家机构中的决策,不能完全有效地防止多数人群体作出不利于少数民族群体利益的决定。这可以从中国全国人大的民族代表人数比例和决策机制两个方面来说明。首先,依据现行全国人大对少数民族代表名额分配方案的规定,尽管55个少数民族的代表数约占全国人大代表总数的12%,但仍存在少数民族代表作为一个整个在国家一级的决策机构中相对于汉族仍然处于少数的事实。其次,从中央国家一级的决策机制来看,在决策制度上依据多数人的决定为原则占据主导性地位,这种设置也不能使各少数民族群体或代表在直接与其民族利益相关的事务方面对国家的决策施加具有实质性的影响。
要确保少数民族群体的正当权利在国家一级的决策过程中不受到忽视和压制,在程序的设置上有一些可供选择的方法。首先,应确保该少数民族群体的代表不仅在其个人民族身份上属于该民族,而且确实是该民族群体利益的真正可靠的代表;其次对于直接影响到特定少数民族群体利益的事务的决策规定相应的咨商的程序,以保证这类决策的作出从其计划的早期开始就考虑到真正可以代表相关少数民族群体利益的机构及相关成员的意见和要求,此外,在决定通过的程序中也可以设置相关少数民族群体代表的否决权机制以确保少数民族群体利益在“少数服从多数”的决策机制中得到恰当的维护。而在少数民族聚居的地方实行区域自治,也正是另一种可供选择的有效的防御和矫正措施。
不同的自治形式由于其功能上的不同,也有其实施的前提条件。前述的一种代表少数民族群体机构的存在是“属人自治”(personal autonomy)或称功能性自治(functional autonomy)的前提条件。这种自治在组织形式上表现为存在各种民族群体自己的议会组织或社团。其最主要的功能就是合乎逻辑地就纯属一个民族群体的内部事务,诸如该族群的语言、文化教育的发展或宗教、风俗习惯等方面作出代表一个群体的决定。而地方自治作为特定民族群体利益保护的一种形式,至少应具备以下两个前提条件:(1)居住在该地域范围内的这一特定民族群体构成当地的相对多数人;(2)该地域的地理界限是划定清楚的。
从民族构成的人口比例关系来看,之所以要求居住在该地域范围内的特定民族群体构成当地的相对多数,是因为只有在这种情况下,作为“民族自治”权利的主体(实行自治的少数民族群体)与“区域自治”权利的主体(地域范围内的全体居民)在当地代议制机关中的代表比例才能相协调,从而构成一种结合。当然,这种设定又是以选举制度上的多数制和决策制度上的依据多数人的决定为前提条件的。因为作为在该地域范围内人口上占多数的少数民族群体,依据多数制的选举制度,在代议制机构中以依据多数人的决定的决策制度进行立法或作出其他决定,并由该地方社会的权威执行机构(行政机关)和监督机构(司法机关)来实施这种自治,由此特定民族群体的自治权利便合乎逻辑地转化为地方公共权威机构的权力(自治权)。
从这一方面来比照中国民族区域自治制度的安排,情况显得十分复杂。中国以往和现行的法律法规对于建立自治地方的少数民族的人口规模并没有明确的要求,也没有要求“实行自治的少数民族”在其人口比例上应超过半数。事实上,尽管在一些现行成立的民族自治地方,“实行自治”或“联合实行自治”的少数民族的人口有超过半数以上的,但其毕竟只占少数。在这种情况下,如何解决该民族处理其内部事务同时又实行地方自治之间的矛盾呢?而当一个以上的民族都作为“实行区域自治的民族”且在人口比例上未形成当地人口的多数时,如何结合两种自治在法律技术上就变得尤其复杂。从现行制度的安排看,民族区域自治的核心问题被认为是“自治机关的民族化”。而自治机关民族化的“主要标志”或“中心环节”,又是自治机关的干部民族化。这里,合乎逻辑的解读是“民族自治”作为一种群体权利,是通过该少数民族群体的成员参与当地自治机关的工作而实现向自治权力的转换的,它是实行区域自治的民族对本民族地方性事务能够真正当家作主的基本表现形式。