[转帖]自治区的立法自治权及自治条例问题研究

土著虎尾

	新修改的《中华人民共和国民族区域自治法》(以下简称《民族区域自治法》)和西部大开发战略的实施是促成自治区自治条例尽快制定出台的契机。现行的《民族区域自治法》对原来的《民族区域自治法》个别权利与义务倒置的立法差错进行了纠正，使《民族区域自治法》本身得到了进一步的规范和完善。譬如，将原《民族区域自治法》第六章标题“上级国家机关的领导和帮助”修改为“上级国家机关的职责”，从而理顺了民族自治地方与上级国家机关的权利义务关系，厘清了民族立法中的法律关系。自治区依法制定自治条例是建立和完善民族法律法规体系，把民族工作纳入法制轨道，加强依法行政，实施依法治国的必然要求，也是促进民族自治地方经济社会发展的迫切需要。因此，尽快制定并出台自治区自治条例，已成为我国民族法制建设在近期的重要任务和目标。2007年2月27日国务院颁布《少数民族事业“十一五”规划》明确提出，在“十一五”期间要“推动自治区自治条例的制定”。5个自治区应在总结经验的基础上，进一步把本自治区自治条例(草案)的制定和修改工作抓紧抓好。这既是自治区立法机关向国家立法机关呈上一份优质答卷的需要，也是各自治区自治机关执政为民、切实对本自治区人民负责的体现。

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	一、自治区自治机关立法自治权的法律依据 　　 　　 自治权是一个公法范畴的概念，首先表现为一种公共权力。自治权是民族区域自治制度的核心，也是国家权力的一部分，属于中央分权制的范畴。自治区自治机关立法自治权是一种法定权，依据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)和《民族区域自治法》的规定，自治权是指民族自治地方的自治机关，在《宪法》和《民族区域自治法》以及其他法律授予和规定的权限内，结合当地民族政治、经济和文化的特点，自主地管理本地方、本民族内部事务的一种特定的民族权利和国家权力。自治区立法自治权的法律依据，主要来源于三个方面：一是《宪法》的规定；二是基本法的规定，如《民族区域自治法》、《中华人民共和国民法通则》所做的规定；三是其他法律的规定，如《中华人民共和国森林法》等法律都做了相应的规定。民族区域自治制度是自治权的载体，少数民族权利是一个综合性的范畴体系，既包括作为群体的少数民族的集体权利，又包括作为个体的少数民族成员的个人权利；既包括少数民族的生存权、发展权，也包括民族自治权。民族自治权本身还包含着根据民族自身的特殊人文背景，对国家法律、法规、命令的变通执行权。自治区自治法规的各种形式，如自治条例、单行条例、变通规定和补充规定，在内容上都必然包含着对国家法律的一定变通或者补充，性质上都属于民族自治地方享有“变通权”的范畴。自治区自治条例依法对法律、行政法规做出变通规定后，自治区管辖范围内的所有民族自治地方适用自治条例的规定，自主地推进本地区经济社会的发展。 　　 自治区以立法的形式使法律赋予自治区的自治权得以行使。法律赋予自治区的立法权限和范围比一般省的立法权限和范围更为广泛，因为自治区可以规定的不少事项是一般省级地方立法涉及不到的；许多重大的一般地方立法不能调整的事项，自治区立法可以予以调整。归纳《宪法》和《民族区域自治法》等法律对自治区立法权限和立法内容的规定，自治区立法机关可以依法行使如下立法权：(1)自治区的人民代表大会有权制定自治条例和单行条例。自治区自治条例是有关本地区实行民族区域自治基本制度的或者综合性的规范性法律文件，它可以作为本自治区内的司法依据。在我国整个法律体系中，自治区自治条例属于地方立法的重要组成部分。(2)自治机关可以报经上级国家机关批准，变通执行或者停止执行上级国家机关的不适合民族自治地方实际情况的决议、决定、命令和指示。(3)自治机关在执行职务时，使用当地通用的一种或者几种语言文字。同时使用几种通用语言文字执行职务的，可以实行区域自治的民族的语言文字为主。人民代表大会有权制定关于自治机关使用当地通用语言文字的条件、原则、方法等内容的自治条例。(4)自治机关有权根据当地经济社会建设事业的需要，从当地民族中大量培养和使用各级干部、各种科技、经营管理等专业人才和技术工人，并注意在少数民族妇女中培养各级干部和专业技术人才；可以采取特殊措施优待、鼓励各种专业人员参加民族自治地方各项建设工作；人民代表大会有权就如何培养干部和各种人才以及如何招收企事业单位人员制定自治条例。(5)自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队；人民代表大会有权制定有关如何组织和使用本地方维护社会治安的公安部队的自治条例。(6)自治机关在经济建设和管理以及对外贸易活动中享有充分的自治权，人民代表大会有权制定有关如何行使上述经济建设和管理以及外贸活动方面自治权的自治条例。(7)自治机关具有管理地方财政的自治权，自治机关对本地各项开支、定员、定额，根据国家规定的原则并结合本地实际情况，可以制定补充规定和具体执行办法。(8)自治机关在精神文明建设中享有充分的自治权，人民代表大会有权制定有关如何行使精神文明建设方面自治权的自治条例。(9)自治机关有权根据法律规定制定管理流动人口的办法；有权根据法律规定结合本地实际情况制定实行计划生育的办法。(10)人民代表大会还有权根据《宪法》和法律规定，就自治区自治机关的组织和工作制定自治条例。 　　 但是，从《民族区域自治法》实施20多年来的实践看，自治区只能在一定的范围内行使“变通权”，不能够超越法律规定进行变通立法。概括地说，凡有下列五种情况的均不得行使变通权立法权：(1)《宪法》规定属于不能变通的；(2)《民族区域自治法》规定不能变通的；(3)其他法律有关民族问题的专门规定不能变通；(4)授权变通的法律的基本原则和基本精神不能变通；(5)凡是适合当地民族政治、经济和文化特点的法律、行政法规且在本地方的实施中不存在任何障碍的，就没有必要变通也不应该变通。 　　自治区的立法自治权主要体现于制定自治条例和单行条例。《宪法》第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”《民族区域自治法》第19条规定：民族自治地方的人民代表大会除了享有一般地方国家权力机关的权力之外，还“有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例”。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第66条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定。”该法第81条还规 　　自治区的自治权是自治区自治机关专有的权利与权力。法律赋予自治区立法机关特定的立法自治权，自治区的立法自治权主要是制定自治条例和单行条例。制定自治区自治条例必须遵循法定原则，维护法律的横向协调，构建科学的立法内容，实现制定过程的程序化，改革与完善立法监督制度。

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	二、自治区自治条例立法的现状及主要原因 　　 　　 到目前为止，我国5个自治区无一出台自治区自治条例。回溯各自治区自治条例(草案)起草和修改的历程，可以看出自治区制定出台自治条例的道路是十分艰难的。这里以笔者对内蒙古自治区和广西壮族自治区的实地考察和所掌握的文献资料为例进行论析。 　　《内蒙古自治区自治条例(草案)》历经22稿未获通过。《内蒙古自治区自治条例(草案)》自1980年开始起草历时13年，历经内蒙古自治区第五、六、七、八届共4届人大常委会，到1993年形成《自治条例纲要》为止，先后起草并修改了22稿。1980年6月，内蒙古自治区党委依据《宪法》和地方组织法的规定，成立内蒙古自治区自治条例起草委员会，着手《自治条例(草案)》的调查研究和起草工作，到1982年2月先后形成《自治条例(草案)》第1—5稿。1984年《民族区域自治法》颁布实施后，内蒙古自治区自治条例起草委员会又在《自治条例(草案)》第5稿的基础上进行重大修改，于1985年5月将《自治条例(草案)》第13稿报送自治区党委审定。1987年11月对《自治条例(草案)》再次进行修改，形成了向全国人大和国务院有关部门汇报《自治条例(送审稿)》的第17稿。1989年底根据全国人大民委和法工委的审议意见，再次对《自治条例(送审稿)》进行了较大的修改，形成了《自治条例(草案)》第21稿。1993年5—10月，内蒙古自治区第八届人大常委会成立了新的自治区自治条例起草工作领导小组，又着手修改自治条例，最终形成了《自治条例纲要》即《自治条例(草案)》第22稿。后来因种种原因，《自治条例(草案)》的修改工作被暂时搁置下来。 　　《广西壮族自治区自治条例(草案)》历经19稿未获通过。1957年9月4日在广西省(1958年3月“广西省”更名为“广西壮族自治区”)第一届人民代表大会第五次会议上成立了法制处，负责起草《广西壮族自治区自治条例(草案)》工作，历时4个多月形成了《广西壮族自治区自治条例(草案)》讨论稿。1958年3月5—13日，在广西壮族自治区第一届人民代表大会第一次会议上，通过了《广西壮族自治区自治条例(草案)》。但是，该条例没有获得上级国家机关的批准。1980年10月根据中央十一届三中全会精神，广西重新起草《广西壮族自治区自治条例(草案)》，1981年草拟出第一稿，到1987年3月共形成了13稿。报送中央及国务院有关部门的《广西壮族自治区自治条例(草案)》第13稿仍然未获得通过。1988—1990年期间，在全国人大民族委员会的具体指导下，经过数易其稿形成了《广西壮族自治区自治条例(修改稿)》第18稿。1990年底中共广西壮族自治区委员会将第18稿再次呈报中央审定，国务院法制委员会将送审稿分送国务院有关部门征求意见，最终还是未能获得通过。1993年10月在经过广泛调查研究的基础上，又完成了《广西壮族自治区自治条例(草案)》第19稿。由于种种原因，第19稿没有再报送中央和国务院，起草和修改工作也处于暂停状态。

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	根据笔者的调查研究和所掌握的现实文献资料，在全国5个自治区当中，内蒙古自治区和广西壮族自治区草拟《自治条例(草案)》起步最早、反复修改时间最长，先后形成的条例草案稿最多。其他3个自治区也都大体如此。譬如，在5个自治区中西藏自治区尽管成立最晚，但是自1980年开始起草自治条例起，也先后完成了15稿，到1994年修改工作才停顿下来。各个自治区对于制定自治条例的热情尽管很高，最后都无果而终。5个自治区自治条例立法的现实状况，严重地阻碍着我国民族区域自治权的有效实现，影响了西部大开发战略的顺利实施，制约了民族地区经济和社会事业又好又快地发展。 　　5个自治区自治条例未能制定出台的原因是多方面的，究其主要原因还在于国家整体经济利益与民族地区经济利益发生矛盾时不好协调，涉及到国务院有关部委在放权让利时出现不好解决的问题。也就是说，根本的原因是涉及到经济权益的再分配问题。在利益分配问题上，如何协调好各部委所代表的国家经济利益与自治区所代表的民族自治地方经济利益关系，是解开自治区自治条例出台之困的关键。5个自治区自治条例草案本身存在的问题也不少，从浅层次分析，如在自治条例法规的形式上，不适当地追求自治条例的“大而全”或者“小而全”，不管是否需要一律分章、分节地表述，或者设“总则”和“附则”等，完全不顾及内容的实际需要而一味地追求形式上的完美；为了求全的需要而过多地照抄照搬法律、法规、规章以及政策性有关条文和规定；针对性不强也是一个大问题，没有地方性法规应有的特色等。从深层次分析，归纳起来主要有如下几个方面的原因： 　　第一，自治区自治条例属于综合性法规，它所规定的自治权中的某些权益问题，直接涉及到地方与国家即民族自治地方的自治机关与国务院有关部委的权益互动问题。在自治条例规定经济自治权时，必然要涉及到国务院有关部委放权让利的问题，这样的事情一般很难取得这些部委同意，要沟通和做好这方面的协调工作难度极大。凡属于自治条例中规定这些内容的条款，在送审中如果没有得到有关部委的认可就无法确定下来；即使把这些条款确定下来了，在实践中执行起来也是阻力重重，这就自然构成了自治区自治条例难于出台的难题。从另一方面看，各自治区自治条例的通过不同于各自治州和自治县(旗)自治条例。因为自治州和自治县(旗)自治条例上下两方面涉及到的权益问题，都是自治地方本身上下级之间的利益问题，属于局部的利益问题，协调和解决起来比较容易，因而这两级自治条例都能很快出台，在通过 时一般不会遇到太大的阻碍。自治区制定自治条例除了直接涉及到经济利益实权之外，还涉及到立法方面的问题。1984年颁布实施的《民族区域自治法》，在第六章“上级国家机关的领导和帮助”中，是把上级国家机关的帮助作为“权利”的内涵进行规定的，而不是作为上级国家机关的“职责”做出规定的，这在法律规定的内涵上特别是在执行该项法律的立足点上就大相径庭。按前者的规定，是我有权帮助你或者不帮助你，而不是依照法律规定政府必须而且“有责任”帮助民族自治地方。基于《民族区域自治法》这种非“职责”规定以及国务院有关部委长期受计划经济和指令性意识的影响，在认识上对依法适度放权让利一时转不过弯来，造成自治区在制定自治条例过程中出现难于协调的尴尬局面，就成为一种无法回避的必然情况。 　　第二，自治区自治条例的核心内容是按照社会主义市场经济体制的要求，结合本自治区的实际情况，在服从国家整体利益的前提下，运用立法手段在发展规划安排、财政税收、金融经贸、文化教育诸多方面，争取国家给予民族自治地方更多的自主权。然而，从20世纪80年代到90年代，我国一直处于经济体制嬗变之中。譬如，1993年正是我国围绕社会主义市场经济体制的建立，在计划、财政、外贸、金融、投资体制方面陆续出台一系列重大改革措施的时期，改革的广度、深度、力度、难度都是前所未有的。在这种情况下，如何从立法上把落实自治区的自治权利与新的经济运行机制结合起来确实有一定的困难。因此，自1994年以后各自治区把制定自治条例的工作暂停顿下来，这也是客观经济形势发展的使然。 　　第三，从1984—1993年期间，国务院准备制定和出台“国务院《民族区域自治法》实施办法”。因而在这10年间各自治区一边认真地起草和反复修改自己的《自治条例(草案)》，一边热切地期盼着“国务院《民族区域自治法》实施办法”的出台，以便在制定自治区自治条例时有所遵循，尤其是要在《自治条例(草案)》中将民族自治地方自治机关的自治权和上级国家机关的“领导与帮助”这两方面做出比《民族区域自治法》更加具体、明确的规定，有的还计划在报送《自治条例(草案)》时拿国务院制定的行政法规作筹码与国务院有关部委讨价还价。总之，在各自治区急切的等待观望过程中，“国务院《民族区域自治法》实施办法”却迟迟没有出台，以至于等了10年之久而毫无结果。到1994年《民族区域自治法》颁布实施10周年之际，又从北京传来全国人大准备将《民族区域自治法》的修改列入第八届全国人大立法规划的消息。各自治区在得到这个信息后暂时搁置自治条例的起草和修改工作，等待着用修正后的《民族区域自治法》来统帅《自治条例(草案)》就成为顺理成章的事情。 　　第四，出台自治区自治条例的时机不太成熟，立法需求也明显不足。在过去相当长的一段时期内，国家并没有像今天这样高度重视对民族问题的研究，《国务院实施若干规定》也是在2005年5月19日才颁布的。实事求是地说，过去基本上只有立法者、有关部门负责人以及相关专家学者在极力地关注着自治区自治条例的出台问题，并不像今天这样重视，以至把自治区自治条例的制定问题列入到国家哲学社会科学课题当中去，组织力量攻关研究《民族区域自治制度的发展与完善——自治区自治条例研究》。总之，在1993年以前，各自治区的自治条例没有出台原因是多方面的，但主要是由于难以与国务院有关部委协调一致使然；而在1993年以后各自治区制定自治条例的工作被暂时搁置，则是由于《民族区域自治法》即将修改的客观原因所致。当然，第二方面原因虽然对各自治区制定自治条例在客观上有一定的影响，但并不构成困扰自治区自治条例出台的主要原因。

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	三、自治区自治条例设计与制定的基本思路 　　 　　 制定自治区自治条例是自治区全面实施民族区域自治制度的需要。我国平等、团结、互助、和谐的社会主义新型民族关系，体现在国家政权上就是实施民族区域自治制度，《民族区域自治法》是确保这一制度付诸实施的法律保障。而《民族区域自治法》只能就一般性的、共通的自治内容进行规范。5个民族自治区各有其具体特点，要完整地实施民族区域自治制度，还必须通过自治区制定适合于本地区实际情况的自治条例去付诸实施，自治条例是实行民族区域自治这一基本政治制度必不可少的基础环节。自治区的立法机关也只有适时地把那些被实践证明是正确的、行之有效的政策提升到法规条款的层次，纳入到自治区的自治条例当中去，将它们定型化为民族自治地方民族法规的经济规范和社会规范，才能够从法制上使自治区自治机关的自治权得到充实和完善，从而在具体执法过程中发挥更加显著的经济和社会保障作用。 　　总结5个自治区过去在制定《自治条例(草案)》方面的经验教训，结合《宪法》、《民族区域自治法》和《立法法》等法律法规对自治区立法的规定和要求，笔者认为自治区自治条例的设计与制定必须从如下几个方面予以考虑： 　　1．制定自治区自治条例必须遵循法定原则。维护民族自治地方民族权益是自治区自治条例立法应当坚持的基本原则，它是由自治区自治条例立法的根本宗旨决定的。维护民族自治地方内各民族合法权益的原则，迫切要求自治区自治条例立法，必须把实行自治的少数民族合法权益的维护放在首位；同时又不忽视其他非实行自治的民族的合法权益。因此，制定自治区自治条例必须遵循如下法定原则：(1)符合《宪法》和国家法律的原则。制定自治区自治条例必须根据《宪法》和国家基本法的规定进行，不能做出违背《宪法》和法律的变通规定，下位法不能够越级或者违背上位法的规定；也不能在自治条例中出现国家法律已经明确规定并且不容变通的内容。制定自治区自治条例，只能应对国家法律规定可以变通的内容，通过立法的途径作出适合于本地区的变通规定。(2)保护自治民族和当地其他民族合法权益的原则。自治区内的各级人民政府是当地各族人民的唯一政府，政府国家机关工作人员是由各民族的公民组成的，他们的共同责任就是平等地保护本区域内各民族人民的合法利益，同时防范当地的大民族主义倾向。(3)保证自治机关行使自治权的原则。自治区自治条例主要是就自治区对外经济贸易、对外开放、财政金融等涉及经济社会发展方面的重大事项做出规定，涉及到上级国家机关需要同国务院有关部委进行协调的，也以立法的方式取得他们对具体规定的认可和支持。国家各级职能部门不得干扰、阻挠民族自治地方行使自治权。国家政府的各级职能部门不是国家的立法机关，既没有立法的批准权，也没有立法的否定权。他们对于自治区自治条例(草案)所持的“赞成意见”或者“不同意见”，只能提供给国家立法机关决策参考，只有全国人大常委会才具有依照法定程序进行审批和行使否决的权力。国务院下属的有关政府机关(部、委)，过去对于自治区报送的自治条例草案“征求意见稿”，擅自进行否定性的批复，是明显不符合法律规定的越权行为。必须明确指出，包括自治区在内的民族自治地方的自治机关，如果不依法行使法律赋予的相关的自治权(如立法自治权)，这在本质上就是一种渎职行为，也必须承担或 者依法追究一定的法律责任。(4)符合民族特点和地方特点的原则。这里最主要的是要在明晰民族自治地方立法权的基础上，充分行使和运用好法律赋予的变通立法权，因为它是自治区自治机关的一项特别权力。(5)适应国际国内的政治、经济、文化发展要求的原则。(6)加强自治区自治条例可操作性原则。针对目前自治条例可操作性不强的缺陷，各自治区应当强化自治条例中相应条款的操作性。立法缺乏可操作性就会损害法律的权威性和严肃性，民众对法律的信仰和尊重就会减弱。所以，各自治区要积极主动地寻求和尝试自治条例运用于司法实践的方法，使自治区自治条例真正成为民族自治地方司法机关的司法依据。(7)增强自治区自治条例主动适应性原则。一些民族自治地方的自治条例制定出来以后，没有与时俱进地得到及时修订和完善，严重滞后于社会生活实际甚至与中央立法原则和立法精神相抵触。有的在自治条例制定完成后，民族自治地方的单行条例的制定工作仍然裹足不前，有些州、县甚至还没有制定出台相配套的单行条例。民族自治地方怠惰于行使制定自治条例和单行条例的权利，是不符合民族区域自治制度建立初衷的，是对民族自治地方自治权的漠视或者放弃。自治区在制定自治条例的时候应该汲取这些经验教训，增强自治区自治条例的主动性、积极性和适应性，通过法治推动自治区的政治、经济和文化建设事业的发展。(8)提高自治条例制定者素质的原则。立法者的素质在一定程度上决定着法律的质量和生命力。自治区制定自治条例过去通常是组织不同学历层次的当地人员，参照借鉴外地区自治条例的条款闭门造车。针对这种状况，各自治区应当提高自治条例制定者的法律素质、法学修养和文字表达能力，鼓励起草者到基层做深入扎实的调查研究工作，尤其要增加专家学者的数量，引入外地区或者高校法学专业人才参与本自治区自治条例的起草制订工作。

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	2．制定自治区自治条例必须健全民族法制体系。《少数民族事业“十一五”规划》明确指出：在“十一五”期间要“制定与《民族区域自治法》相配套的法律法规，实施民族法制体系建设工程。加强自治州、自治县自治条例的制定或修订工作，推动自治区自治条例的制定。完善关于散居少数民族权益保障、清真食品管理、少数民族特需商品管理以及少数民族丧葬管理等方面的法律法规。制订民族工作法律法规执行的监督检查办法，推进依法行政”。对于民族区域自治、少数民族权益保障、构建和谐民族关系等方面的立法，以及国家法规与民族习惯法的关系、民族法律法规与监督机制等涉及到民族法制体系的问题，也必须在制定自治区自治条例时一并系统地加以研究，进行有关立法的可行性论证。国家立法机关和政府机关要“重点加强民族区域自治法配套法规建设，制定《中华人民共和国民族区域自治法》实施条例，指导帮助尚未制定自治条例的民族自治地方制定自治条例；加强散居少数民族权益保障的立法工作，研究起草散居少数民族权益保障法；加强民族工作实践急需的专项法规制定工作，制定清真食品管理、少数民族特需商品管理、少数民族丧葬管理等法规”。只有做到自治区自治条例制定与《民族区域自治法》配套法规建设双管齐下，才能保证《民族区域自治法》赋予民族自治地方的各项自主权得到全面地贯彻落实。 　　3．制定自治区自治条例必须构建科学的立法内容。国家实行民族区域自治制度的根本目的在于采取特别措施促使落后的少数民族能够在最短的时间内赶上甚至超过汉族的发展水平，同时又能够保持少数民族那些有特色的民族习惯和文化。因此，在制定自治区自治条例时，找出问题所在，有针对性地采取相关措施消除少数民族的贫穷落后状态并同时发扬少数民族的优秀文化，才是自治区自治条例的立法宗旨；确定实行自治的少数民族和区域内的其他各民族现阶段的发展状况，是搞好自治区自治条例立法工作的前提。自治区自治条例立法内容的确定，是指自治区自治条例立法内容应当依据什么作为具体参照系来选择，自治条例规范的内容应当如何定位、如何合理配置的问题。它实际上是自治区自治条例立法内容设计中的核心问题。从我国自治州、自治县(旗)自治条例立法以及有关自治区自治条例立法(草案)的历史状况来看，自治区自治条例立法的内容设计，基本上存在着如下四个突出的问题：(1)立法内容设计缺乏相应的理论和理念做指导；(2)立法内容与已出台的相关法律趋同并且缺乏时代特点；(3)诸多立法内容缺失或者规定得不当；(4)立法内容缺乏地方鲜明特色和民族特色。这种状况严重地影响和制约了自治条例立法这一“公共产品”的质量，致使自治条例在很多民族自治地方虚置或者始终无法出台。自治区是一级地方立法机关和政权机关，其立法权的内容具有一定的特殊规定性。根据我国国家结构形式和政权形式的宪政安排，自治区享有双重立法权：即一般性地方法规立法权和自治法规立法权。在立法内容上，作为自治法规核心的自治条例，既要与中央立法内容明确界分，又要体现出与该地区一般性地方立法的区别。这既是自治区自治条例得以存在的证明，又是自治区自治条例立法内容科学定位的关键。目前在我国地方立法权限分配中，由于地方性法规与地方性规章因“本地区重大事项”具体界定比较困难，因而二者立法内容的明确区分一直处于模糊不清状态，地方性规章越权立法的嫌疑已经受到人们越来越普遍的关注和质疑。民族自治地方对于制定自治条例的态度之所以普遍淡漠，甚至有一部分民族自治地方喜欢用一般地方性立法来取代自治立法，其原因固然与自治法规立法报批程序较为严格和繁琐有关之外，也同自治法规与一般性地方立法的内容、范围划分不清密切相关。中国人民大学法学院前院长曾宪义教授就认为，自治条例的根本任务在于通过它合理地配置与自治权有关的各种资源，调整与自治权有关的各种关系，如自治机关的上下级关系，自治地区内部的民族关系，自治机关与非自治机关的关系等等。因此，《宪法》和《民族区域自治法》规定的自治权，就构成了自治区自治条例立法内容范围确定的基本依据和框架。早在1952年颁布的《民族区域自治实施纲要》就规定：“各民族自治机关在中央人民政府和上级人民政府法令所规定的范围内，以其自治权限，得制定本自治区的单行法规，呈报上两级人民政府核准。”这个关于单行法规立法内容的规定，在原则上与自治条例立法范围确定的依据是相同的，因为无论是自治条例还是单行条例，其理论基础和立法权都来源于自治权。《立法法》第66条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对《宪法》和《民族区域自治法》的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”它用一种授权的方式，授予民族自治地方的自治法规对法律、行政法规具体规定的变通权，从而使自治条例立法内容的权限范围和覆盖范围有了较大的超越，改变了过去民族自治地方立法只能根据法律的具体授权来制定法规的变通规定和补充规定的立法状况。这使得自治区自治条例立法不仅可以变通法律，而且可以变通行政法规，因此自治区自治条例立法在内容上也 得到了实际扩展。自治区自治条例立法的内容，已经不再局限于地方自治权的基本范围，而且涵盖了那些国家法律、行政法规权限范围内的一些事项。这些立法内容的扩展，极大地增强和促进了自治区自治立法的灵活性、适应性。自治区自治条例的立法首先应当作为组织法而存在，即自治机关、自治权以及自治权的运行保障，应当成为自治区自治条例立法的核心组成部分。同时，自治区自治条例立法又是作为权利法而存在的，因为自治区域内的民族权利的内容，主要表现为少数民族在生存权和发展权基础上的政治参与权(主要是作为一项集体人权而存在)，在自治区自治条例立法中必须十分关注少数民族“公权利”的法律内容。

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	4．制定自治区自治条例必须维护法律的横向协调。维护社会主义法制的统一和尊严，是社会主义国家法制建设和自治区行使立法自治权的一项重要原则。自治区立法只能在不违背《宪法》、《民族区域自治法》和其他法律规定的原则下，结合自治区民族特点和地区特点及需要，为贯彻落实民族区域自治政策做出一些切合实际情况的具体规定。做到既坚持法制的统一，又不否定民族自治地方的民族特点和地方特点，使统一性和特殊性有机地结合起来，更好地促进自治区经济和文化等各项事业的发展。因此，自治区制定自治条例不仅要考虑上下一致，还要考虑立法的横向协调关系。自治区自治条例立法的横向协调是指自治条例立法必须与本自治区的地方性法规、地方性规章以及单行条例立法协调一致。尽管地方性法规、地方性规章与自治条例立法是两套不同的立法模式和立法体系，各有自己的存在理由，但地方性法规、地方性规章与自治条例立法都要在本自治区付诸实施。所以，除了在自治条例立法中需要变通的事项之外，其他一些相同事项的规定，应当实现二者之间的协调与相融，以便于在自治区范围内的执法、司法以及守法的统一，从而增强法律的权威性和实效性，不至于出现自治区自治条例与本自治区内的地方性法规、地方性规章以及单行条例之间的相互矛盾、相互抵触乃至相互抵消。自治区自治条例立法效率价值的实现，是通过调动自治区自治民族和其他民族的积极性来实现的。这就要求自治条例的立法者在制定自治条例的过程中，必须进行周密的、广泛的调查研究，详细地摸清本地区的各种人文和自然特点，把握本地区特殊的民族矛盾和矛盾的特殊性，并在此基础上分析这些特点与立法之间的关联，明确哪些特点需要在自治条例立法中加以体现以及如何去体现。自治区自治条例立法可以说是民族自治地方基本的自治法典，因而自治条例立法应当在维护和促进社会争端、矛盾冲突的解决方面体现出公平正义。其正义的内涵主要反映在如下四个方面；(1)自治区自治条例立法为避免中央与地方在政治、经济以及文化管理权限上的界限不清和争议提供规则；(2)自治区自治条例立法为自治机关之间以及自治机关与非自治机关的权限争议提供规则；(3)自治区自治条例立法通过程序性条款的设置，为自治机关组织、民族自治权的行使等提供规则；(4)自治区自治条例立法为自治区内自治机关及其他国家机关违法失职行为的处理提供规则。

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	5．制定自治区自治条例的运作过程必须程序化。立法活动本来就是一个动态的、持续不断的时间和行为的过程；立法程序是立法机关实施立法职权的步骤和方法，是现代法治能够存在并且良好运作的制度基石。从法律程序的动态运行过程来看，可以把它具体分为立法程序、执法程序、司法程序、法律监督程序等具体过程。自治区自治条例的立法程序，就是指自治区的人民代表大会在制定、修改、通过以及废止自治条例的活动中必须遵循的步骤和方法。尽管法律规定自治区自治条例的立法主体只能是自治区的人民代表大会，然而在具体的立法实践过程中，参与自治区自治条例立法活动的主体，除了自治区人民代表大会之外，还涉及到诸多的政府部门、组织和个人。譬如，立法规划主体、立法论证主体、立法起草主体以及具体立法审查主体等。从法律关系上看，这些主体与自治区人民代表大会之间主要是基于委托代理关系，其他实际操作主体多数处于代理人的地位或者附属地位。在自治区自治条例立法过程中，从自治条例法案的立法调研到法案的起草、审议、通过和公布，各个环节集中地构成了自治条例立法相互连续的整体过程。因而，自治区自治条例立法程序设计必须体现民主原则，它不仅是我国民主集中制的政治组织和活动原则的要求，而且是《立法法》的基本要求。也就是说，自治区自治条例立法活动必须在自治区人民代表大会的主导下，切实发扬社会主义民主，走群众路线，广泛吸收社会各界尤其是相关专家学者的参与，使自治区自治条例立法充分体现人民的意志、愿望和要求。同时，还要在自治区自治条例立法活动的各个程序步骤上设置相应的时间限定，这也是对历史经验教训的记取，目的是杜绝和防止有关单位久拖不办，确保自治区自治条例立法的连续性、功效性。“立法准备”和“立法完善”是自治区自治条例立法过程中的两个重要阶段。其中，“立法准备”是自治区自治条例立法的起始阶段，我国5个自治区仅有《内蒙古自治区立法条例》在其第二章——立法准备部分，规定了自治区的立法规划、立法计划以及地方性法规草案的起草三个问题。从我国自治州、自治县(旗)自治条例立法程序的规范来看，目前这些地方性立法程序规范的内容，主要集中在自治条例立法程序以及立法形成阶段，对于立法准备中的立法预测、立法规划、立法计划、立法论证等极少规定，这不能不说是一个影响持久的立法失误。“立法完善”是立法活动进程中的最后一个阶段。它是在一项立法草案因公布而成为法之前，为了使该法进一步臻于科学化，更有利于体现立法目的、能够适应不断变化的新情况的需要，由所进行的立法活动和立法辅助工作所构成的立法阶段。自治区自治条例立法完善阶段，尽管不是自治区自治条例立法的关键阶段，但它却直接关系到自治区自治条例能否在现实中得到良好实现的问题。5个自治区过去由于在自治条例立法准备阶段的技术性差、效率性不足，立法规划不完善(缺乏通盘的和充分的调研论证)、立法形成阶段的民主性缺乏，立法起草协调机制运作不畅、立法完善阶段的疏忽大意等，综合导致自治区自治条例立法质量不佳。因此，要真正优化自治区自治条例立法程序，就必须从自治条例立法准备程序开始，以立法决策和立法起草为核心，切实建立自治条例立法规划制度，完善自治条例立法起草制度，健全利益表达机制，畅通立法交涉机制，实施逐条表决机制，规范自治条例立法解释和修改机制。

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	6．必须改革与完善自治区自治条例立法的监督制度。立法监督是指有权的国家机关对自治区立法机关制定的各类规范性民族法律文件，是否违反《宪法》、法律、行政法规的基本原则以及是否相互矛盾或者能否协调，进行检查、控制、督导以及处理的活动。换句话说，就是为了保证自治区自治立法权过程的合法、正常、有序运行，提高自治区立法机关的立法效能，依法对自治区自治条例立法活动所进行的监察和督促。在这里立法监督体制，包括立法监督主体、立法监督对象、立法监督内容、立法监督依据和立法监督方式，等等。自治区自治条例立法监督 的主体，是指依法享有立法监督权并且对立法活动实施监察和督促的专门机构。根据《宪法》、相关的《组织法》、《民族区域自治法》、专门立法监督法规以及各省、自治区、直辖市地方立法条例的规定，自治区自治条例立法监督的主体为全国人大和全国人大常委会。我国对自治区立法监督的方式主要有批准和审查。这里的“批准”是指自治区的立法主体将已经通过的民族自治地方的立法草案，报请全国人大常委会，由全国人大常委会对其进行审查并决定其是否生效的立法监督方式。全国人大常委会在行使立法监督批准权时，主要是对自治区自治条例的内容进行审查(一般称“事前审查”)。这里的“审查”是指有权机关对已经制定并且生效的自治法规进行审查的活动，它与法规制定过程中的审查、审议等程序不同，它主要是对已经公布实施的自治法规进行的检查监督(一般称“事后审查”)。《立法法》第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销：(一)超越权限的；(二)下位法违反上位法规定的；(三)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方规定的；(四)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；(五)违背法定程序的。”《立法法》第90条还规定，有下列两种情况之一出现的，就可以启动“审查”程序：一是由法定机关提出审查的要求；二是由公民、法人和其他机关组织提出审议建议。对包括自治区在内的所有民族自治机关立法活动实施有效监督和控制，是民主宪政国家的基本价值取向。对任何国家机关的立法行为，都需要相应的立法监督机制来对其加以监察和督导。自治区自治条例立法监督的理论基础，来源于权力制约的一般原理和立法权的自身性质。因为自治区立法权是整个国家立法权不可分割的组成部分，必须遵循权力制约的一般原则，这是实现国家权力运作规则的基本要求，也是自治区自治条例立法权能够在其职权范围内正常运行的需要。权力制约主要是指国家权力的各部分之间的分立与制衡，最终目的在于保障公民权利的实现。因此，自治区自治条例立法监督制度完善的路径，在于进一步建立健全自治条例立法监督主体制度，协调好自治区自治条例立法监督主体法律体系，健全人大常委会专门立法监督机构，逐步弱化“过程监督”而强化“结果监督”，取消所谓“合理性监督”而加强“合法性监督”，切实提高自治区自治条例立法监督的效率。

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	作者宋才发，中央民族大学法学院教授。 原文发表于民族研究2007年第4期

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	中国世界民族学会副会长敖俊德教授在回答法治快报记者 黎品玉 甘 敏 的提问时说：广西结合民族自治区域的特点，与时俱进制定或修订了一批比较切合广西实际的地方性法规和规章。有自治区人大常委会批准的罗城仫佬族自治县自治条例等12个自治条例，有大化瑶族自治县水电站库区移民安置条例等9个单行条例。这些自治法规尽管还有不足之处，但是对于落实民族区域自治法都发挥了积极作用。广西也十分重视自治区自治条例的起草工作，从民族区域自治法颁布实施以来，经过反复修改，广西壮族自治区自治条例现已形成第19稿，壮语言文字工作条例草案也已9易其稿。