[转帖]自治区自治条例出台阻滞的法律经济学分析

土著虎尾

	[摘要]我国的五大自治区至今尚未出台各自的自治区自治条例。其原因是多方面的,但中央政府与自治区权力划分模式中存在的问题是最主要的原因,应当设法加以解决。立法环境中存在的问题一是自治区自治条例的立法时机不成熟,二是有关部门对民族立法的重要性认识不足。另外,自治区自治条例(草案)也存在立法悖论和立法质量等自身原因。 　　[关键词]自治区自治条例;民族立法;法律经济学 　　[作者]陈正华,天津工业大学文法学院讲师。天津,300160 　　[中图分类号]D633.2　[文献标识码]A　[文章编号]1004-454x(2008)01-0015-009

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	(二)自治区自治条例(草案)的立法质量 　　除了上述以外,《广西壮族自治区自治条例(草案)》(第19稿)还存在一些立法质量问题: 1　立法语言泛政治化,缺乏法言法语。最为突出的就是草案的序言部分,不但用大量的篇幅来介绍广西壮族自治区的人口情况、革命历史,甚至还介绍了广西的地理位置和自然资源,然而通篇没有一句法言法语,这对于法律文本来说是极不合适的。 　　2　照搬照抄上位法。如其第5条规定:“自治区自治机关对上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合自治区实际情况的,可以报请该上级国家机关批准,变通执行或者停止执行。”其实《民族区域自治法》早已作出同样的规定,这里再重复一遍毫无意义,属于立法资源的浪费。 　　3　部分内容有违宪嫌疑。如其第17条规定:“自治区人民代表大会常务委员会的组成人员中,壮族公民所占比例略高于其人口在自治区总人口中所占的比例。”第18条也有类似的规定。试问,如果让壮族公民所占比例略高于其人口在自治区总人口中所占的比例,那么其他各族公民所占比例不就会低于其人口在自治区总A口中所占的比例吗?这是对其他各族公民权利的剥夺,也不符合中华人民共和国各民族一律平等的宪法原则。 　　4　立法思想滞后。如其第34条第3款规定:“在自治区境内开发资源的企业所生产的初级产品,优先在当地加工。”在市场经济条件下,初级产品在哪里加工应当是由各地的比较优势和竞争规律决定的,“优先在当地加工”并不一定就符合当地的利益。在此,我们不难看出一些计划经济时代遗留下来的思想轨迹。

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	原载 《广西民族研究》2008年第01期

红水河

	是呀我都不知到我生活在"自治区",还有什么中央给关照到我的利益?钱不能多发?小孩不能多生?注:人家上海市已给生2个了......

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	一、制定自治条例的艰难历程 　　 　　从总体上来看,我国的五大自治区即广西、新疆、宁夏、内蒙古和西藏至今尚未出台各自的自治区自治条例,这不能不说是我国民族立法的一大缺憾。下面以广西壮族自治区为例介绍一下制定自治条例的艰难历程: 　　从1957年广西筹备成立壮族自治区期间起草《广西壮族自治区自治条例(草案)》算起,《广西壮族自治区自治条例》已经修改了19稿,至今未获通过。其间可以分为四个阶段: 　　第一阶段:从1957年自治区筹备成立到1978年党的十一届三中全会以前。1957年自治区筹备成立期间起草了《广西壮族自治区自治条例(草案)》,但是,随着反右斗争的扩大化,有一部分干部特别是少数民族干部被打成“地方民族主义分子”,民族区域自治建设受到了“左”的思想的严重干扰。这一阶段,广西壮族自治区自治条例的制定工作未能开展。 　　第二阶段:1978年党的十一届三中全会到1984年民族区域自治法颁布以前。这一阶段,随着思想战线的拨乱反正,民族区域自治立法工作取得了进展。1982年修改的宪法恢复了1954年宪法作出的民族自治地方的人民代表大会“有权依照当地民族政治、经济和文化的特点制定自治条例和单行条例”的规定。1980年10月,广西壮族自治区人大常委会决定组织力量进行自治条例的制定工作,后因修改宪法和新制定的民族区域自治法尚未公布实施而停止。 　　第三阶段:从1984年10月到1991年12月。1984年10月1日颁布实施民族区域自治法,标志着我国民族区域自治制度进入了法制化的阶段。从1984年开始,自治区又组织力量开始自治区自治条例的起草工作。经过几年深入各有关地、市、县(自治县)进行调查,广泛征求各方面意见,反复进行研究修改,几易其稿,于1987年3月形成了自治区自治条例草案第13稿,并报中央。中央办公厅将此草案批转全国人大民委征求国务院有关部门的意见。应该指出的是,这一阶段广西区自治条例的制定工作,主要是在计划经济的思想指导下进行的,条例草案对自治机关自治权大体上是按计划经济体制的要求去规范的。 　　第四阶段:1992年到现在。1992年2月发表了邓小平南巡重要讲话,接着于当年召开了党的十四大,提出了建立社会主义市场经济体制,并于1993年11月在党的十四届三中全会上作出了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。1993年7月,自治区人大召开立法工作座谈会,研究了进一步开展自治区自治条例起草工作的问题,并于次月成立了自治条例起草工作领导小组,下设办公室,负责具体工作,经过调查研究和反复讨论,于当年10月完成了自治条例草案第19稿(讨论稿)。这一阶段的起草工作,是在社会主义市场经济理论的指导下进行的。

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	二、我国中央政府与自治区权力划分中存在的问题 　　 　　(一)自治区自治条例至今尚未通过的最主要原因 　　自治区自治条例至今尚未通过的原因有很多,但是正如在若干矛盾中总是存在一个主要矛盾一样,尚未通过的原因中肯定也有一个原因是主要原因。笔者认为,中央政府与自治区权力划分模式中存在的问题是自治区自治条例至今尚未通过的最主要原因。 　　有学者认为:“根据我国现行的立法批准制度,五个自治区的自治条例必须报全国人大常委会批准,而全国人大常委会仅有法律上的批准权,真正的批准权则在中央一些职能部门,特别是经济管理部门。因为大量有关中央与地方在经济权益上的划分都需要经过这些部门同意。而我国多年来在中央与地方其中包括中央与民族自治地方之间的经济权限一直未能作出界定(中央与民族自治地方之间未作出界定的主要表现是国务院及其有关部门至今未制定出民族区域自治法实施细则),在这种情况下制定自治区自治条例,显然是十分困难的。”以1991年呈报的《广西壮族自治区自治条例(草案)》第18稿为例,由全国人大送国务院各部委征求意见,只有几部委同意或基本同意(其中司法部“无任何意见”,农业部“没有原则性意见”,商业部、水利部、地矿部、国家教委、科委基本同意并建议作些补充),其余部委分别提出了6~13条否定性意见,特别是对涉及部委自身利益的有关条款,大都持否定态度。有的认为“审批权,不写为宜”,有的认为“根据某某暂行条例办”,个别的借“与我部门有关政策相冲突”而全盘否定,甚至将草案斥之为“广西要价太高。”由于这些部门的否定,最终《广西壮族自治区自治条例(草案)》未获得通过。 　　对此,有的学者认为:“各自治区自治条例属于综合性法规,内容涉及到方方面面,特别在规定自治权属于经济这一块的内容,都要涉及到国务院有关部委放权让利的事,很难取得这些部委同意,做好这方面的协调工作难度极大。凡自治条例中规定的这些内容的条款,如果得不到有关部委认司,即使定下来了也行不通。所以这方面的协调工作不容易做通,就自然构成了自治条例不可能早日出台的最大难关。”有的学者认为:“中央一些职能部门对民族地区的特殊性认识不足,对宪法、自治法赋予民族自治地方的自治权和自主权采取漠视的态度,与民族自治地方在权益上意见不一致,是制定自治区自治条例面临的又一个困难。”还有的学者认为:“在自治条例的起草过程中,不司避免地会碰上一个十分棘手的难题,这就是关于中央和民族自治地方在一些事权上的划分,即中央统一权利与民族自治地方自治权利的界限问题,也就是哪些事权是由中央政府行使,哪些事权是由民族自治地方自治机关行使。这不仅是广西,而且也是其他自治区在起草自治条例时遇到的一个带有共同性的问题。的确,中央与民族自治地方在权利问题上的划分,是一个判断民族区域自治制度能否真正实施、自治机关能否真正行使自治权的标准,是判断民族自治地方宪法权利和民族区域自治法规定的自治权利能否保障的标准。”在这些学者的意见中,应当说不乏真知灼见,对现实问题也有一定的解释力。

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	(二)对中央与自治区分权问题的分析 　　1　中央与地方进行权力划分,实质上是资源的分配或者再分配。而资源的分配或者再分配问题可以使用经济学方法进行分析。“公共选择是一种对政治的看法,它是在把经济学家的工具和方法扩大应用于集体的或非市场的决策的过程中产生的。”实际上,经济学研究的几大理论前提之一就是资源具有稀缺性。我们生活在一个资源稀缺的世界,大多数资源并不是无限供给的。具体到本 问题,我们可以看出,以广西自治区为代表的各大自治区之所以费尽心力制定十几稿的自治条例草案,其目的归结为一点,那就是争取权力。那么,为什么这种权力需要去争取呢?归根结底是因为这种权力具有稀缺性,如果没有稀缺性就没有必要去争取了。 　　2　不管是中央政府还是地方政府,在体制允许的范围内,官员追求的目标总是权力最大化和责任最小化。其实,从公共选择的角度来看,在很多时候不应当仅仅把政府看成一个主体,而是把它看成是若干官员的集合体,这些官员的追求从经济学角度来说和理性的经济人并没有什么两样。丹尼斯’缪勒就认为:“像经济学一样,公共选择的基本行为假定是:人是一个自私的、理性的、效用最大化者。”理查德。A.波斯纳也认为:“尽管经济学研究的传统题目的确是市场中个体和组织的行为,但是,只要对经济学家研究市场的基本分析工具稍加反思,就表明更宽泛地运用经济学是可能的。他们的工具就是这样一个假定,即人们都是自己满足度的理性最大化者。”⑨在政治市场中,权力可以带来很多正式或非正式的利益,因此对官员来说是正的收益;而责任则意味着可能的风险或损失,因此对官员来说是负的收益(或者称为成本)。因此,作为理性的经济人,官员总是希望自己的权力越大越好,而责任越小越好。一方面,从《广西壮族自治区自治条例(草案)》的各个版本来看,该条例的主要内容在于为广西地方政府争取更大的权力,而在文本当中很少找到要使广西地方政府承担相应责任的条款。另一方面,对于国务院各部委来说,总是希望保留手中的权力而不愿下放,而认可《广西壮族自治区自治条例(草案)》不但意味着权力减少,随着自身权力控制范围的缩小,还意味着风险的增大,因此国务院有的部委对《广西壮族自治区自治条例(草案)》持否定意见也就不难理解了。 　　3　目前的中央政府与自治区权力划分模式中存在着一定的问题。首先,中央政府与自治区的权力划分缺乏法制化。从美国、英国、法国、德国等发达国家的情况可以看出,中央与地方的权力划分是一个国家政治经济生活中的大事,它们都是通过宪法和法律来规制的,哪些权力属于中央,哪些权力属于地方,都有明确的规定。这样,各方政治力量的行为就容易做到规范化,博弈的负作用也就比较容易控制。另外,中央与地方权力划分的法制化可以减小人治的弊端。这样,分权模式就不容易受到领导人更替、施政重点改变等因素的左右,具有较强的稳定性。反观我国,只有少数法律规范来调整中央政府与自治区权力划分,缺乏明确性和稳定性。 　　4　中央政府与自治区的权力划分并未充分考虑自治区的民族特色,对维护和落实自治区的自治权不利。民族区域自治制度是我国的基本政治制度之一,宪法和民族区域自治法赋予了民族自治地方机关若干自治权。如果转换一下语境,从中央与地方分权的角度来看,我们容易得出一个结论:自治区的权力应该比一般同级行政区域(即省和直辖市)大,中央赋予自治区的权力应该相对较多,这样才符合宪法和民族区域自治法的立法意图和思维逻辑。然而,现实情况似乎并不严格符合这点。事实上,宪法和民族区域自治法赋予民族自治地方机关的若干自治权落实情况并不理想。 　　5　中央政府与自治区的权力划分缺乏合理的博弈机制和协商机制。一个大国的中央与地方的权力划分是十分重要而复杂的,需要有良好的机制来进行确认和调整,使其在时代的潮流中不断处于动态均衡的位置。质而言之,中央和地方作为博弈的两个主体,应当在良性的博弈机制下进行博弈,在适当的协商机制下进行协商,共同确定中央政府与自治区的权力划分。有的学者认为:“要求某一个中央职能部门给占全国人口少数的民族自治地方作出放权让利的承诺,其难度是不言而喻的。”在现实当中,部分职能部门单方面就可以否决掉《自治区自治条例》,容易受到部门利益的影响,容易受到“人治”因素的左右,是不利于中央与自治区关系的发展的。大卫.D.弗里德曼认为:“人们应当通过其所建立起来的激励机制和他们在回应此种激励时改变其行为所产生的结果来判断法律规则。”目前的中央政府与自治区的权力划分法律机制没有构建一种适当的激励模式。

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	三、报批制度设计中存在的问题 　　 　　(一)自治区自治条例的报批制度 　　《宪法》第116条和《民族区域自治法》第19条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。”这是各大自治区制定自治条例的宪法和法律依据,为制定自治条例提供了法律保障。但是,《宪法》第116条和《民族区域自治法》第19条同时又规定:“自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。”这就形成了自治区自治条例的报批制度。 　　对于报批制度,学者们有不同的看法。全国人大办公厅研究室主任程湘清同志在论述人大监督工作时就讲:“法律监督主要是事后监督,即发现了违法行为才进行监督……当然监督也不排除个别事前进行的情形,如民族自治地方人民代表大会制定的自治条例和单行条例,须报上一级人大常委会批准后才能生效,就是事前监督。”有的学者认为:“民族区域自治地方的自治机关制定自治法规的权力,是自治机关依法享有的一种自治权。自治机关的这种自治权是真实的、完整的,是我国各民族一律平等的体现,是在统一国家内各少数民族当家做主、行使自己管理本民族内部事务权利的体现。应当着重指出,自治机关是依法制定自治法规,而不是‘拟定’自治法规。因此,‘半个立法权’的说法是不准确的,也是不郑重的。”这些看法认为报批制度是合理的事前监督机制,持肯定的态度。

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	有的学者则认为:“既然宪法和有关法律规定了自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例,那么,究竟何谓制定?自治地方的人大表决通过后该法案还不能生效,又如何称之为制定?独立的制定权意味着能够独立地完成制定的全过程,排除了须经别的机关批准法案才成为法的程序,因此。从在制定权后再设置一批准权的角度出发,自治机关并不享有独立的立法权……民族自治地方制定自治条例和单行条例的权力,是一种‘半立法权’和‘草案起草权’,在一定程度上影响了这种立法的质量和积极性。”有的学者认为:“与非自治地方相比,自治区是否存在‘立法权旁落’现象?设‘批准’程序的客观结果,是使自治条例的立法活动演变成‘中央与地方共同立法,且关键权在中央’的格局。因此有人说少数民族‘当家而不作主’。这很难不使人们对立法本意中民族立法自治权应有的自治功能、自主性和灵活性产生疑问。总之,‘批准’程序的设立,使立法原意中的民族立法自治权的自治和自主功能打了折扣,与《宪法》本身主张的尊重和保障民族自治地方自主管理本民族内部事务权利的精神相悖。这恐怕是我国中央立法思维中的非逻辑性因素的首要表现。”还有学者从批准时机上提出看法:“自治区的自治条例由自治区人大常委会提出,区人民代表大会审议通过,报全国人大批准生效。但是全国人民代表大会只有在每年一次的全国人大会议上才能行使职权。而一种法律的批准生效是一件很复杂的事情,不是一次会议就能解决的,那么在全 国人大闭会期间,自治区的自治条例该由谁批准,法律并没有明确规定,这也是我国五大自治区至今没有出台自治条例的原因之一。”这些看法认为报批制度是不合理的,应当加以改进。

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	笔者认为,对报批制度应当从它的立法环境、立法思想加以分析,把它放在具体的时空环境分析利弊,才能得出严谨的正确的结论。 　　 　　(二)报批制度的利弊分析 　　报批制度有以下好处: 　　1　有利于维护全国法制的统一。中国是一个幅员辽阔,人口众多,各地发展很不均衡,情况千差万别的大国,这是中国的基本国情,在进行立法工作时必须首先考虑这一点。中国又是一个单一制的国家,国家的法制要求统一,这样就造成一个矛盾:要求法制统一,地方的立法就未必能反映各地的实际情况,缺乏地方特色,解决不了实际问题;要求地方的立法反映各地的实际情况,就未必能做到法制统一。自治区自治条例的报批制度,使得全国人大可以对自治区自治条例中与上位法抵触或矛盾的地方(如果存在的话)加以控制,从而维护全国法制的统一。但是,有的学者也提出了不同的意见,认为“这就可能形成一种奇怪现象:越是切实依照当地民族政治、经济和文化特点制定并按法律授权对某些法律具体规定作出了变通的自治条例,就越是难以获得中央立法机关的通过;而越是不尊重和反映当地特点,没有地方民族特色的只片面追求与法律保持绝对一致的自治条例,便越是容易获准。这种结局并非不可能的,因为担负维护法制统一重任的中央立法机关,其心态和价值取向更趋向于‘统一’。” 　　2　有利于通过监督“把关”机制保证民族立法质量。有的学者认为:“改革开放20年来,我国民族自治地方立法虽然取得了长足的发展,但也存在着立法自治权行使不到位,自治法规体系不配套,民族特点、地方特点不突出,针对性和可操作性不强,立法程序不完善,立法技术落后等问题,使民族自治地方立法远远不能适应民族自治地方社会经济发展的需要。”从实际情况来看,民族自治地方的立法往往存在着照抄上位法、重复表述严重、政治语言泛滥,表达不严谨、观念与内容严重滞后等问题,立法质量不高。报批制度中全国人大通过监督“把关”,可以避免一些立法质量不高的自治条例出台,从而保证民族立法质量。 　　报批制度有以下弊端: 　　1　使表决生效权从民族自治地方的立法权中剥离出去。完整的立法权应当包括起草权、审议权、表决生效权、颁布权等权能,而报批制度将表决生效权从自治区制定自治区自治条例的立法权中剥离出去,使得民族自治地方的立法权出现了残缺,因此有的学者认为自治区制定自治区自治条例的立法权是“半个”立法权,这是有一定道理的,并不是什么偏见。从我国的实际情况来看,自治区作为与省、直辖市同级的民族自治地方,根据宪法和民族区域自治法的规定又拥有自治权,立法的权限无疑应当大于省和直辖市,否则自治权中极为重要的立法自治权就难以自圆其说。按照有的学者的说法,认为《宪法》第100条规定:省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会。在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。实际上就形成了一种矛盾的局面,即:立法前提严格的一般地方可以自主地完成立法,制定地方性法规,只需本级地方人大或常委会表决通过即可生效,事先不需征求国务院职能部门意见,事后只报上级备案,且大都只备不查,从未出现过“撤销”的事例。而立法前提相对宽松的民族自治地方却不能够自主地完成立法,除需本级人大表决通过,还需事前征询国务院职能部门意见并获同意,事后报上级人大常委会批准后才能生效,通过程序更为复杂、严格。如果与经济特区的立法权相比,自治地方的立法权更显逊色。 　　2　影响了自治地方在自治条例立法上的积极性和主动性。从上文所分析的情况来看,报批制度无疑会影响自治地方在立法上的积极性和主动性。以广西自治区为例,其《自治区自治条例》(草案)到目前已经修改到了第19稿仍然未获通过,广西方面在起草、酝酿、修改《自治区自治条例》(草案)上投入了大量的人力物力,凝结了许多专家学者的智慧和辛勤劳动,草案还在自治区获得了通过。但是,《自治区自治条例》(草案)却在中央遭到了否决,这对投入此项工作的广西同志无疑是种打击,以后再要以同样的热情投入就显得比较困难了。 　　3　造成了立法资源的浪费。自治区自治条例的立法成本是很大的,其中包括调查研究的成本、组织人员起草的成本、对文本进行修改的成本、自治区一级审议通过的成本、报批的成本等等。虽然“在一个复杂的社会,法律规则的变化不太可能只产生收益而不产生成本”,但是从成本——收益的角度来看,还是应当尽量减少立法成本。我国现在还是一个发展中国家,对立法工作应当设法做到立法效益最大化,立法成本最小化,这样才能提高立法效率,增进全社会的福利。报批制度的一次否决,使得在此之前自治区投入的立法资源化为乌有,浪费了宝贵的立法资源。

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	4　“征询意见”制的问题。在将自治区自治条例的草案提请全国人大批准的时候,实践中却是由国务院职能部门对自治条例草案进行名为“征询意见”实为预先审查的非法定程序,导致自治区自治条例的命运往往掌握在国务院职能部门的手中。此时,全国人大和国务院各部委之间的关系可以看成是委托人——代理人关系,因此有可能存在逆向选择和道德风险问题。从经济学的角度来看,全国人大之所以要先把《广西壮族自治区自治条例(草案)》交给国务院各部委“征询意见”,实质上是一种分散风险的行为。因为国务院各部委既然审阅了草案,在表态时自然就不能随心所欲,也就承担了一部分的责任。如果用公共选择理论中的委托人——代理人模型进行分析,我们可以看出此时的全国人大属于委托人,而国务院各部委属于代理人。逆向选择原本是指那些面临风险机会最多或风险最高的人购买保险的激励最大,在公共选择领域是指委托人不知道应该选择哪个代理人才是最优选择,不知道如何规定代理人的职权范围,这里是指全国人大不容易恰如其分地规定国务院各部委的职权范围。道德风险是指代理人可以通过改变自己的行为来增加自己的利益。 　　综上所述,笔者认为报批制度弊大于利,应当加以改革。 　　 　　(三)报批制度的改革 　　对于报批制度的改革,有的学者提出了自己的方案:“如果将自治条例‘报批’程序改革为‘报备案并予宣告施行’程序,则更为合理稳妥和更体现我国宪制精神。可部分借鉴特别行政区的立法权接受中央监督的模式,具体改为:‘自治区自治条例和单行条例由自治区人民代表大会通过生效,报全国人大常委会备案和限期宣告施行。如果全国人大常委会认为该自治条例和单行条例中有与宪法和法律相抵触的特定情形,可将该条例发回,但不作修改。一经全国人大常委会发回的自治条例和单行条例立即失效。’也就是将原来实行的‘事先审查’制改为‘事后审查’制,既能继续保证中央立法机关对自治条例立法活动进行科学而有效的监督。又使民族自治地方的立法活动能自主完成,从而准确再现我国的宪制精神。”但有的学者认为,这种“报备案并予宣告施行”尽管 与“报批”的提法不同,且更趋于立法监督。但仍有不妥当之处。一是这种“报备案并予宣告施行”仍与一般地方的地方性法规仅报备案即可的程序不一致,造成自治地方人大通过生效的自治条例和单行条例并不能马上公布,事实上仍处于未完全生效的审查阶段。二是若“经全国人大常委会发回的自治条例和单行条例立即失效”,那么,立法监督中的撤销制度岂不是形同虚设?因为根本用不着撤销自治条例和单行条例,只要发回就失效,而且自治地方也不明白究竟哪条哪款中的变通违背了法律,且全国人大常委会也存在专业人员少、开会时间短、要处理的事情多、精力不够的情况,若采取“报备案并予宣告施行”势必加重全国人大常委会的工作量,也不利于对自治条例和单行条例进行认真审查。因此,为根本改变自治条例和单行条例在立法中所处的尴尬局面,完善民族自治地方的立法权,有必要从完善立法监督制度做起,具体构想是:一是在我国现行的‘一元两级多层次’的立法体制下,设立专门的立法监督委员会,由全国人大直接领导,全国人大闭会期间,由全国人大常委会领导,从事专门的立法监督工作。二是从立法上改变现行宪法及法律对自治条例和单行条例通过程序复杂的规定,统一其与地方性法规的制定程序。即:自治条例和单行条例由自治地方的人大或其常委会讨论通过后生效,确保自治地方享有独立、完整的立法权。三是统一撤销制度,即:全国人大常委会既可以撤销地方性法规,又可以撤销自治条例和单行条例。具体作法是:若立法监督委员会对报送备案的自治条例和单行条例审查后发现其中有违反宪法和法律的规定,由立法监督委员会提出书面意见报送全国人大常委会,然后,全国人大常委会决定是否将该自治条例或单行条例予以撤销。若一旦撤销,该自治条例或单行条例就失去效力,不能予以适用。若民族自治地方认为其制定的自治条例或单行条例并未违反法律,可以向全国人大常委会提出书面异议,并由全国人大常委会报全国人大审议后作出最终决定。笔者认为,第二种方案比较符合我国实际,而且能比较彻底地解决报批制度的弊端,应当是一种可行的方案。

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	四、立法环境中存在的问题 　　 　　(一)自治区自治条例的立法时机不成熟一 对于一项法律法规来说,其立法时机是极为重要的。时机成熟,立法一般就比较顺利;时机不成熟,立法一般就比较困难。我们回顾自治区自治条例的制定过程,不难发现立法时机不成熟也是自治区自治条例难于出台的一个重要原因。 　　1　自治区自治条例的核心内容是按照社会主义市场经济体制的要求,结合本自治区的实际情况,在服从国家整体利益的前提下,运用立法手段在发展规划安排、财政税收、金融经贸、文化教育诸多方面,争取国家给予民族自治地方更多的自主权。然而,从20世纪80年代到90年代,我国一直处于经济体制嬗变之中。譬如,1993年正是我国围绕社会主义市场经济体制的建立,在计划、财政、外贸、金融、投资体制方面陆续出台一系列重大改革措施的时期,改革的广度、深度、力度、难度都是前所未有的。在这种情况下,如何从立法上把落实自治区的自治权利与新的经济运行机制结合起来确实有一定的困难。因此,自1994年以后各自治区把制定自治条例的工作暂时停顿下来,这也是客观经济形势发展使然。 　　2　从1984~1993年期间,国务院准备制定和出台《(民族区域自治法)实施办法》。因而在这10年间各自治区一边认真地起草和反复修改自己的《自治条例(草案)》,一边热切地期盼着国务院《(民族区域自治法)实施办法》的出台,以便在制定自治区自治条例时有所遵循,尤其是要在《自治条例(草案)》中将民族自治地方自治机关的自治权和上级国家机关的“领导与帮助”这两方面做出比《民族区域自治法》更加具体、明确的规定,还企图在报送《自治条例(草案)》时拿国务院制定的行政法规作筹码与国务院有关部委讨价还价。在各自治区急切的等待观望过程中,国务院的《(民族区域自治法)实施办法》却迟迟没有出台,以至于等了10年之久而毫无结果。到1994年《民族区域自治法》颁布实施10周年之际,又从北京传来全国人大准备将《民族区域自治法》的修改列入第八届全国人大立法规划的消息。各自治区在得到这个信息后暂时搁置自治条例的起草和修改工作,等待着用修正后的《民族区域自治法》来统帅《自治条例(草案)》就成为顺理成章的事情。

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	3　2001年修改《民族区域自治法》和2005年颁布施行《国务院实施(中华人民共和国民族区域自治法)若干规定》(以下简称《国务院实施规定》)后,自治区自治条例的立法时机才逐渐成熟。在过去相当长的一段时期内,国家没有像今天这样高度重视对民族问题的研究,也没有像今天这样高度重视《民族区域自治法》的贯彻执行,《国务院实施规定》是在2005年5月19日才颁布施行的。实事求是地说,过去只有立法者、有关部门负责人及相关专家学者在极力地关注着自治区自治条例的出台问题,并不像今天这样重视把自治区自治条例的制定问题列入到国家哲学社会科学课题当中去,组织力量攻关研究。由此可见:“经济生活包含着社会的程序,例如市场中的缔约和行政性以及政治性的活动。通过提供基础和干涉程序的运作,法律影响着这些程序。……总之,法律既与社会的程序有关,又被这些程序所塑造。”可以这样说,直到《民族区域自治法》修改和《国务院实施规定》出台后,自治区自治条例的时机因素才全面具备,为顺利出台自治区自治条例打下了良好的基础。 　　 　　(二)有关部门对民族自治立法的重要性认识不足 　　这里的“有关部门”,主要是指中央有关职能部门。长期以来,由于受到种种因素的左右,有的职能部门对民族自治立法的重要性认识不足,在实践中出现了民族自治立法“说起来重要,做起来次要,忙起来不要”的现象。笔者认为主要有以下几个原因: 　　1　认为民族立法作用不大。《民族区域自治法》出台以来,民族地区制定了不少的自治州和自治县的自治条例和单行条例,民族立法取得了一定的成绩。但是,如果我们把视野放大到全国,就会发现民族立法仍然是一个相对缺乏关注和重视,发展相对滞后的领域。有人认为,民族立法无非就是把《宪法》和《民族区域自治法》的条文变个样子,加上一点自己民族的东西,对民族地区经济和社会发展能够起的促进作用不大。确实,在实践中很多自治州和自治县的自治条例和单行条例存在盲目模仿甚至照搬照抄的现象,但从发展的眼光来看,这种观点肯定是不对的。中国正在发生深刻的法治变革,法律法规对经济和社会发展起到的规范和促进作用越来越明显,而我国的民族地区大多属于法律供给相对匮乏的地区,民族立法对于民族地区的作用肯定会越来越大,越来越强。 　　2　对民族自治权的尊重程度不够。民族自治权是《宪法》和《民族区域自治法》赋予民族自治机关的特殊的自治权,包括立法权、停止执行权和变通执行权、财政自治权、使用本民族语言文字权、人事自治权、对外贸易自治权、税收优惠自治权等权能。但在实践中,部分自治权特别是停止执行权和变通执行权往往得不到很好的落实,其原因是多方面的,但部分职能部门对民族自治权 的尊重程度不够是主要原因之一。部分职能部门认为民族自治权可有可无,运用自己手中的权力时很少考虑到是否会影响到民族地区的自治权,缺乏对民族自治权这一法定权力的尊重,这就导致了民族自治权在一定程度上的虚化和弱化。 　　3　“重政策、轻法治”的思想比较严重。中国是一个有长期人治历史的国家,历来缺乏法治传统,特别是宪政领域尤其如此。人治的主要特点之一就是政策的作用和地位往往优于法律,导致许多人存在“重政策、轻法治”的思想。有的学者认为,由于受到长期习惯思想的影响和在执法过程中出现这样那样的问题,反映到立法上来,无疑影响或挫伤了地方民族立法的积极性∞。

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	五、自治区自治条例(草案)的自身原因 　　 　　(一)自治区自治条例(草案)的立法悖论 　　在自治区自治条例的制定过程中,一直有一个比较难于处理的问题,那就是自治区自治条例能否适用于上级机关。这里存在一个两难选择:一方面,落实自治权需要规范上级机关和自治区自治机关两方面的行为:另一方面,从法理上来说,自治区自治条例作为下位法又并不能规定上级机关的权力和义务。这一两难选择可以称为自治区自治条例(草案)的立法悖论。 　　学者们对此有不同的看法。有学者认为自治条例不仅适用于自治区的范围,而且对上级国家机关也应当有规范作用,上级国家机关有遵守、执行、保证其实施的职责。其理由是:自治条例必须经全国人大常委会批准才能生效,这一程序使自治条例既具有地方性法规性质,又有国家法规的性质,同其他法律一样,一切国家机关,包括国务院及其有关部门在内,都必须遵守。有的学者则认为,中央与民族自治地方在权利上的划分不能由自治条例这种下位法来规定,只能由国家的最高权力机关和立法机关通过国家立法去划分。笔者同意后一种观点。原因很简单,在我国的法律体系中,自治条例的上位法是法律和行政法规,前者的位阶低于后者。如果说自治条例能够调整上级机关的行为,既违背了法理,又颠倒了中央和地方的关系。 　　在《广西壮族自治区自治条例(草案)》(第19稿)中,突破自治条例的立法权限,规定上级机关的义务的条款比比皆是,这也是其迟迟未获通过的重要原因之一。例如:其第59条规定:“自治区的财政预算支出按国家规定设立百分之五的机动资金和百分之五的预备费,机动资金按照上年决算的正常支出数额、预备费按照当年支出预算数额计算,由中央财政按年度专项核拨。”第60条规定:“由于国家财政体制的变更、国家政策统一调整以及发生重大自然灾害等原因,导致自治区财政发生减收或增支时,由上级国家机关专项补助。”第66条规定:“自治区境内的中央直属企业上缴中央财政及其主管部门的收入,由上级财政部门全额返还自治区,不列入收入基数,由自治区自治机关合理安排使用。”类似的条文还有很多,如第48条、第49条、第50条、第68条、第71条、第75条、第76条、第77条、第78条等,在此不一一列举其内容。这些条文的主旨都是要通过自治条例来规定上级机关的义务,给广西谋利益,既不合法又不合理。

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	咱们只能无奈的低头，谁叫咱们不是强者