[转帖]户外广告空间归谁所有

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	拉锯战打出法律问题 户外广告空间归谁所有 追踪反馈 　　本网记者 姚芃 　　9月15日《法制日报》“视点”版刊发了《济南户外广告拆留之争震荡业界》报道后，引起反响。 　　目前，业界对政 府依法行政的呼声很高，政府亦在积极探索依法规范户外广告管理问题。其中，户外广告经营权拍卖似乎备受政府青睐。然而，业界及法学界对此却持有不同看法。 　　行政权不能代替民事权 　　对拍卖户外广告位的积极意义，专家们并不否认，但是，对拍卖涉及到其主体合法性和拍卖的市场法则，专家们提出了各自的看法。 　　广州暨南大学法学教授李伯侨认为，广告经营权与构筑物的所有权密切相关，广告经营权是从所有权上派生的，包括占有、使用、收益的权益。户外广告所依据的正是物的属性。户外广告是对设置广告空间的客体的拍卖，即对该空间所在地的地上权的使用权的拍卖，而空间有公共空间和非公共空间之分，单一由政府拍卖，实际是剥夺了非公共空间的所有方的财产权利。公共设施，例如桥梁、人行天桥等，属于政府所有，在这些建筑物上发布广告，由政府拍卖资源，有法可据，但对非公共空间的拍卖，广告法和拍卖法都无规定。 　　谈到政府对户外广告经营权的拍卖，物权法专家、南京农业大学教授沈守愚认为，政府对公共土地上户外广告经营权拍卖，行使的是一项行政管理权，而非公共土地地上权益的出让，转让商业广告牌则是一项民事自主权，前者属于行政法律关系，后者属民事法律关系，两者法律关系不同，权利义务关系也不同，不能混淆，更不能以行政权代替民事权。 　　对于一些城市通过政府制定的管理性文件，规定“非公共产权的建筑物、构筑物、场地形成的户外广告空间资源一律必须通过招标、拍卖的方式取得”这样的实质性行政许可，专家们也提出了批评。南京大学法学院副教授徐棣枫认为，在没有上位法作依据的情况下，政府无权设定这一行政许可。 　　徐棣枫举例说，南京市出台的《经营性户外广告有偿设置管理规定》第7条规定：“非公共产权的建筑物、构筑物、场地的业主单位需要在建筑物、构筑物、场地设置符合规划、高空要求的经营性户外广告的，应当纳入招标、拍卖计划，统一招标拍卖。”第12条规定：“在非公共产权的建筑物、构筑物、场地有偿设置经营性户外广告的收入，应当按规定给予业主单位一定的经济补偿。”这实际上是通过市政府的一纸规定，把原来的财产权“化私为公”了，实质上构成了对私有财产的一种变相征收。 　　多元权利客体引发争议 　　目前，一些城市对户外广告经营权的拍卖，有的“取消业主对附属空间的受益权”，有的“拍卖所得将用于城市建设”，这些做法受到质疑。 　　沈守愚认为，设置广告的土地与空间是一种多元权利客体，国有或集体所有土地实行有偿使用后，取得该幅土地上使用权人即是该幅土地的地上权人。地上权是一种物权，其权利性质等同于所有权。公有土地有偿出让后，其地上权即属于受让人，未经受让人同意，任何人不得再在该幅土地上设定权利。如此，地方行政部门在国家已有偿出让的土地上，无权再将其拍卖给第三者设置户外广告。 　　江南大学设计学院教授、行为科学专家李彬彬对此提出了独到的见解。她认为，位于城市公共空间的户外广告位置的所有权当然归政府所有，经营者可以竞买其使用权；而位于非公有产权建筑物上的户外广告资源的所有权却还存有争议，如果这部分资源的所有权归私人所有，政府是无权将其拍卖的。其实对于这部分户外广告的产权，政府和个人都无法拥有完全的所有权，因为户外广告是位于非公有产权的建筑物上的，业主当然拥有所有权，但不是完全的所有权，即使业主拥有建筑物上部空间的产权(其实这部分空间的所有权归属并不明确)，位于这部分空间的户外广告也不能完全归业主所有。因为广告位置的优劣依赖于环境和位置，而这些环境和位置的营造都是和政府的市政建设分不开的，是政府投入了大量的管理和资源才建设完成的；其次，户外广告之所以有效，是观者从远处看到了它，需要一定的距离和空间，使用了从广告到观者之间的大量的城市空间资源，因此这些广告的所有权也应该有一部分归政府所有。 　　拍卖不是惟一手段 　　当谈论到拍卖涉及的主体合法性和拍卖的市场法则时，一些专家指出，拍卖户外广告经营权的确收到较好的效果，但把它作为规范户外广告的惟一手段，则势必走入一个误区。徐棣枫认为，“所有权并不是一种绝对的权利，法律可以对所有权的行使设定一定程度的限制”，这一观点早已得到法学界的认可。但是，这种限制只能基于公共利益的需要或保护他人合法权利的需要。如果说政府出于公共安全或维护市容市貌的考虑，可以立法对户外广告的结构、材料、制作工艺、内容等进行详细的规定，对不符合规定的可以规定处罚规则和措施。而对非公领域户外广告一律招标、拍卖，这种限制手段只是一种交易的手段，没有任何令人信服的理由说明竞买者在中标和拍得广告空间资源后，就会更多地考虑公共安全和市容市貌的要求。所以招标、拍卖也不是保障公共利益的必要手段。 　　李彬彬建议，第一，城市管理者应该从思想观念上对户外广告有新的认识。要把户外广告放在城市规划的框架内，使它成为城市景观的一个有机组成部分。第二，国家和地方应该制定一个多层次的、互相补充的有关户外广告法律法规体系。第三，发挥户外广告行业组织的作用。 （责任编辑 郑剑峰）

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